APP POKEMON GO – Clausole vessatorie – Provvedimento AGCM n. 26729

“ai fini della qualificazione come contrattuale del rapporto che si instaura tra Niantic e il consumatore e della valutazione dei profili di vessatorietà delle relative clausole, ai sensi del Codice del Consumo, non assume rilievo che la prestazione dei servizi sia erogata in assenza di corrispettivo monetario” […] Sul punto, in ogni caso, giova richiamare l’ormai consolidato orientamento della Commissione europea volto a riconoscere la natura di controprestazione non pecuniaria dei dati degli utenti dei social media, sia in sede di tutela del consumatore che in sede di valutazione delle concentrazioni tra imprese, valore economico idoneo, dunque, a configurare l’esistenza di un rapporto di consumo tra il Professionista e l’utente”.

 

III. LE RISULTANZE ISTRUTTORIE
a) L’iter del procedimento

4. Sulla base della segnalazione dell’associazione dei consumatori U.Di.Con.3, nonché delle informazioni acquisite d’ufficio ai fini dell’applicazione dell’art. 37-bis del Codice del Consumo, in data 20 gennaio 2017 è stato avviato il procedimento istruttorio CV/157 APP Pokémon Go nei confronti della società Niantic Inc. per presunta vessatorietà di alcune clausole del modello contrattuale sottoposto all’accettazione dei consumatori5 che vogliano utilizzare il videogioco Pokémon Go.

 5. Nella comunicazione di avvio del procedimento è stato rappresentato a Niantic che le clausole trascritte al punto II del presente provvedimento avrebbe potuto risultare vessatorie ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2 lettere b), d), g), t) e u), del Codice del Consumo, in quanto tali da determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. I profili di vessatorietà rilevati sembravano permanere anche sulla base della lettura e dell’interpretazione di ciascuna clausola alla luce del contesto complessivo dell’intero contratto per adesione in cui è inserita.

6. Contestualmente alla comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’articolo 12, comma 1, del Regolamento, veniva richiesta a Niantic una serie di informazioni in relazione ai profili di presunta vessatorietà rilevati (tra cui l’indicazione di elementi di prova atti a superare la presunzione di vessatorietà ai sensi dell’articoli 33, comma 1 e 2, del Codice del Consumo).

7. In data 15 febbraio 2017, dopo averne informato l’Autorità, è stato pubblicato per 30 giorni sul sito istituzionale dell’Autorità (www.agcm.it), ai sensi dell’articolo 37 bis, comma 1, del Codice del Consumo e dell’art. 23, comma 6, del Regolamento, un comunicato e le clausole contrattuali oggetto di contestazione ai fini della consultazione pubblica in materia di clausole vessatorie. La consultazione pubblica si è conclusa in data 17 marzo 2017. Hanno partecipato alla consultazione pubblica, inviando le proprie osservazioni scritte, le associazioni dei consumatori Codacons, Adiconsum 7 e U.Di.Con. Unione per la Difesa dei Consumatori.

[…]

IV. VALUTAZIONI CONCLUSIVE
32. In via preliminare, con riferimento alle affermazioni della Parte sulla gratuità dell’applicazione, si osserva che, ai fini della qualificazione come contrattuale del rapporto che si instaura tra Niantic e il consumatore e della valutazione dei profili di vessatorietà delle relative clausole, ai sensi del Codice del Consumo, non assume rilievo che la prestazione dei servizi sia erogata in assenza di corrispettivo monetario. Peraltro, l’applicazione non è completamente gratuita nel caso in cui l’utente voglia acquistare beni e oggetti virtuali da utilizzare nel gioco.
33. Sul punto, in ogni caso, giova richiamare l’ormai consolidato orientamento della Commissione europea volto a riconoscere la natura di controprestazione non pecuniaria dei dati degli utenti dei social media, sia in sede di tutela del consumatore che in sede di valutazione delle concentrazioni tra imprese, valore economico idoneo, dunque, a configurare l’esistenza di un rapporto di consumo tra il Professionista e l’utente.
34. Si osserva inoltre che, come ribadito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea in recenti pronunce, il sistema di tutela del consumatore in materia di clausole vessatorie istituito dalla direttiva 93/13/CEE – il cui recepimento è attualmente contenuto negli articoli 33 e seguenti del Codice del Consumo – è fondato sul presupposto che “il consumatore si trovi in una situazione di inferiorità rispetto al professionista per quanto riguarda, sia il potere nelle trattative che il livello di informazione, situazione questa che lo induce ad aderire alle condizioni predisposte senza poter incidere sul contenuto delle stesse”.
35. Le valutazioni che seguono hanno ad oggetto le clausole indicate al punto II del presente provvedimento. In sede di avvio del procedimento è stato comunicato a Niantic che, per le clausole considerate in violazione delle previsioni dell’elenco di cui all’articolo 33, comma 2, del Codice del Consumo, è prevista una presunzione legale di vessatorietà, il che comporta l’onere di fornire elementi tali da costituire prova contraria di detta presunzione. Verranno valutate, infine, le
modifiche alle clausole che Niantic intende attuare secondo quanto prospettato nel corso del procedimento, in particolare con memoria pervenuta in data 23 giugno 2017.
a) Responsabilità contrattuale
36. Le clausole in esame di cui al paragrafo II, A) del presente provvedimento (“Esclusioni di garanzie”, “Limitazione di responsabilità”, “Indennizzo”), risultano in violazione dell’art. 33, commi 1 e 2, lett. b), del Codice del Consumo13, in quanto prevedono esclusioni di garanzia e limitazioni di responsabilità in capo a Niantic molto ampie e generiche.
37. Il Professionista declina, in particolare, ogni responsabilità derivante dall’utilizzo
dell’applicazione e dei servizi, incluse le responsabilità che potrebbero derivare da un proprio inadempimento in quanto, ad esempio, collegate ad un cattivo funzionamento della piattaforma o alla sicurezza della medesima.
38. L’esclusione di responsabilità si applica anche nell’ipotesi in cui il Professionista sia a conoscenza dell’eventualità del verificarsi di un danno per il consumatore derivante da un proprio inadempimento e abbia, quindi, la possibilità di attivarsi in via preventiva per evitarlo. L’utente, anche in caso di inerzia o negligenza del Professionista, risulterebbe, dunque, impossibilitato a far valere ogni suo diritto nei confronti del medesimo.
39. Ai fini dell’equilibrio tra gli interessi delle parti, il Professionista non deve rispondere per i danni cagionati dalle azioni od omissioni che dipendono dalla condotta dolosa o colposa di terzi e/o che sfuggono alla propria sfera di controllo, ma è necessario prevedere, nel contratto, diversi gradi di responsabilità del Professionista in funzione delle diverse tipologie di eventi che possono
verificarsi a danno del consumatore, distinguendo tra quelli riconducibili alla Parte e quelli ad essa non riconducibili.
40. Tali clausole sono pertanto idonee a determinare a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Alla luce delle considerazioni, svolte le clausole in esame risultano vessatorie ai sensi dell’art. 33, comma 1e 2, lett. b), del Codice del Consumo.
b) Cessazione del servizio
41. Le clausole in esame di cui al paragrafo II, B) del presente provvedimento stabiliscono il diritto esercitabile dal Professionista, a sua sola discrezione, di interrompere l’accesso e l’utilizzo dei servizi in qualsiasi momento e senza preavviso, nonché il diritto di chiudere l’Account dell’Utente in qualsiasi momento (“Cessazione”) e la possibilità (Effetti della cessazione sugli Oggetti di scambio, sul Denaro virtuale e sui Beni virtuali) di annullare, sospendere o chiudere l’Account e l’accesso dell’Utente agli Oggetti di scambio, al Denaro virtuale, ai Beni virtuali, al
Contenuto o ai Servizi, a esclusiva discrezione del professionista e senza preavviso.
La formulazione delle clausole conferisce, dunque, una discrezionalità molto ampia al Professionista, non consentendo altresì all’utente di conoscere le ragioni della cessazione e/o sospensione del servizio.
42. Se da un lato le interruzioni del servizio o di alcune sue funzionalità derivanti da situazioni connesse a manutenzione o aggiornamenti e/o da cause che esulano dal controllo della società, quali le calamità naturali ed altri eventi di forza maggiore, così come nel caso di adeguamenti della piattaforma derivanti dall’evoluzione tecnologica o da necessità connesse alla sicurezza dei sistemi, possono ritenersi ammissibili, crea tuttavia squilibrio a danno del consumatore la possibilità per il Professionista di decidere unilateralmente, senza motivo e senza preavviso, di non
eseguire più la prestazione, in violazione dell’art. 33, commi 1 e 2, lett. d), del Codice del Consumo14. Le possibili cause delle eventuali interruzioni andrebbero specificate e circoscritte, nel contratto, al fine di eliminare la discrezionalità eccessivamente ampia di cui gode attualmente Niantic.
43. La clausola riportata sub par. II, B) (“Cessazione”), nella parte in cui stabilisce il diritto esercitabile dal Professionista di risolvere/recedere il contratto, senza prevedere un analogo diritto per il consumatore attraverso la cancellazione dell’account, risulta in violazione dell’art. 33, commi 1 e 2, lett. g), del Codice del Consumo.

44. Allo stesso modo la clausola sub par. II, B) (Effetti della cessazione sugli Oggetti di
scambio, sul Denaro virtuale e sui Beni virtuali) nella parte in cui stabilisce che il professionista non ha alcun obbligo o responsabilità nei confronti dell’utente, né l’utente riceverà rimborsi o resi, per tutti gli Oggetti di scambio, il Denaro virtuale o i Beni virtuali persi a causa dell’annullamento, sospensione o cessazione dell’account dell’Utente, ovvero che l’Utente riconosce che Niantic non è tenuta a fornire un rimborso per qualsiasi motivo, e che egli non riceverà denaro o altra compensazione per Denaro virtuale e Beni virtuali non utilizzati quando il proprio Account è chiuso, risulta in violazione dell’art. 33, commi 1 e 2, lett. g), del Codice del Consumo, dal
momento che consente al professionista, nel caso in cui decida di recedere dal contratto, di trattenere le somme versate. In particolare, ciò che determina a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, è la circostanza che non sia prevista alcuna forma di rimborso per coloro che hanno acquistato Oggetti di scambio, Denaro virtuale o Beni virtuali che vengono persi o non utilizzati a causa dell’unilaterale annullamento, sospensione o cessazione dell’account dell’Utente da parte del professionista.
c) Arbitrato e Legge applicabile
45. Le clausole riportate sub par. II, C) (“Notifica dell’Arbitrato”, “Compromesso arbitrale” e “Legislazione vigente”), risultano in violazione dell’art. 33, commi 1 e 2, lett. t) ed u), del Codice del Consumo16 in quanto stabiliscono che, ad eccezione di una specifica rinuncia dell’utente all’arbitro notificata al professionista entro 30 giorni, in caso di ricorso al Giudice di Pace, nonché in caso di azioni a protezione della proprietà intellettuale, l’utente concorda nel devolvere le controversie di cui è parte insieme alla Niantic ad un arbitrato individuale e
vincolante e rinuncia al proprio diritto a un processo con giuria o a partecipare come attore principale o membro di categoria in qualsiasi presunto procedimento rappresentativo o azione collettiva. Le clausole individuano, quali unici fori competenti per la risoluzione delle controversie, in caso di una specifica rinuncia dell’utente a devolvere le controversie all’arbitro notificata al professionista entro 30 giorni, i tribunali statali e federali situati nel distretto settentrionale della California, nonché stabiliscono che ciascuna delle parti in questione rinuncia a qualsiasi obiezione alla giurisdizione e sede in tali tribunali. Infine, la clausola “Legislazione vigente”, individua quale legge applicabile ai Termini d’Uso quella dello Stato della California, anche in caso di conflitti delle normative in vigore. Il combinato disposto di tali disposizioni priva, di fatto, l’utente italiano di Pokémon Go della concreta possibilità di ricorrere alla tutela giudiziaria nonché dell’applicazione delle norme del Codice del Consumo a lui più favorevoli.
46. Da un lato l’utente è sottoposto ad uno specifico termine di decadenza (30 giorni), decorso il quale le controversie di cui è parte insieme a Niantic saranno risolte mediante un arbitrato
individuale e vincolante, rinunciando al proprio diritto a un processo o a partecipare come attore
principale o membro di categoria in qualsiasi procedimento rappresentativo o azione collettiva. La rinuncia all’arbitrato individuale, inoltre, comporta un gravoso onere a carico del consumatore che non desideri aderire, con la previsione di una comunicazione scritta, attestante la propria intenzione, da consegnare a Niantic entro 30 giorni dall’accettazione dei Termini d’Uso.

47. D’altro lato, in caso di rinuncia all’arbitrato, le clausole individuano quale legge applicabile al contratto e alle controversie quella dello Stato della California, anche in caso di conflitti delle normative in vigore, e quali unici fori competenti per la risoluzione delle controversie il Tribunale Federale degli Stati Uniti della California settentrionale o il Tribunale dello Stato della California.
Tali previsioni escludono il ricorso al Foro del consumatore, in violazione dell’art. 33, comma 2, lett. u), Codice del Consumo, e la conseguente applicazione del corrispondente diritto processuale anche in caso di contrasto con le norme del Codice del Consumo.
48. Niantic, infine, ha rappresentato con comunicazione del 23 giugno 2017 di voler adottare una nuova versione delle clausole in esame che, alla luce delle modifiche introdotte e delle peculiarità del caso di specie, rimuovono i profili di vessatorietà oggetto del presente procedimento. Il professionista, infatti, ha comunicato di voler rimuovere interamente le clausole “Limitazione di responsabilità”, “Notifica dell’Arbitrato”, “Compromesso arbitrale” e “Effetti della cessazione sugli Oggetti di scambio, sul Denaro virtuale e sui Beni virtuali” eliminando pertanto in radice i relativi profili di vessatorietà sopra individuati. Con riferimento alla clausola “Esclusioni di garanzie”, la nuova versione elimina ogni esclusione di garanzia con riferimento alla sicurezza e all’affidabilità dei contenuti dell’applicazione e stabilisce unicamente un’esclusione di responsabilità con riferimento alle condotte abusive di terze parti che utilizzano i servizi e delle interazioni degli utenti con tali terze parti. Analogamente, la nuova versione della clausola “Indennizzo”, prevede una limitazione contro “rivendicazione, controversia, richiesta, responsabilità, danno, perdite e costi e spese” nei confronti di Niantic soltanto nel caso in cui essi
derivino o siano connessi con la violazione per dolo o colpa grave dei Termini d’Uso da parte dell’utente. Per quanto riguarda la clausola “Cessazione”, la nuova formulazione riporta le ipotesi in cui il professionista può sospendere l’account dell’utente eliminando l’illimitata discrezionalità della precedente versione, introducendo anche la previsione che l’eventuale sospensione sarà revocata laddove la causa che ha determinato la sospensione sia stata rimossa.
49. Per quanto riguarda, infine, la clausola “Legislazione vigente”, la stessa viene riformulata eliminando l’esclusiva prevalenza della legge dello Stato della California, anche in caso di conflitti tra le norme in vigore, chiarendo che l’utente, in quanto consumatore, potrà beneficiare delle disposizioni di applicazione necessaria e delle norme a tutela dei consumatori previste dalla legge italiana che prevarranno in caso di contrasto. Inoltre, viene introdotta una clausola prima non presente concernente il “Foro competente” che riconosce chiaramente che ogni controversia
riguardante i Termini d’Uso dell’applicazione è soggetta alla giurisdizione delle Corti in cui l’utente ha la propria residenza o domicilio. A questo si aggiunga, come sopra sottolineato, la rimozione delle clausole “Notifica dell’Arbitrato” e “Compromesso arbitrale” concernenti l’arbitrato obbligatorio e vincolante.
Le modifiche così introdotte, complessivamente considerate, alla luce delle peculiarità del caso di specie, risultano idonee a rimuovere i profili di vessatorietà individuati al paragrafo IV lett. C) del presente provvedimento.
50. Ciò posto, la nuova versione delle clausole di cui al punto 30 del presente provvedimento, non integra una fattispecie di clausole vessatorie ai sensi dell’articolo 33, commi 1 e 2, lettere b), d), g), t), u), del Codice del Consumo.

[…]

DELIBERA
a) che le clausole descritte al punto II, A), del presente provvedimento, integrano una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. b), del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
b) che le clausole descritte al punto II, B), del presente provvedimento, integrano una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. d) e g), del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
c) che le clausole descritte al punto II, C) del presente provvedimento, integrano una fattispecie di clausola vessatoria ai sensi dell’art. 33, comma 1 e 2, lett. t) e u), del Codice del Consumo per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione;
DISPONE
a) che la società Niantic Inc. pubblichi, a sua cura e spese, un estratto del provvedimento ai sensi dell’articolo 37 bis del Codice del Consumo e dell’articolo 21, comma 8, del Nuovo Regolamento,

[…]

Bollettino n. 33/2017 del 28/08/2017

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