CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MACIEJ SZPUNAR
presentate il 10 settembre 2019 (1)
Causa C-263/18
Nederlands Uitgeversverbond,
Groep Algemene Uitgevers
contro
Tom Kabinet Internet BV,
Tom Kabinet Holding BV,
Tom Kabinet Uitgeverij BV
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal rechtbank Den Haag (Tribunale dell’Aia, Paesi Bassi)]
«Direttiva 2001/29/CE – Società dell’informazione – Armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi – Libri elettronici (“e-book”) – Mercato virtuale per libri elettronici “di seconda mano” – Articolo 2 – Riproduzione – Atti necessari per garantire un uso legittimo – Articolo 3 – Comunicazione al pubblico – Messa a disposizione – Articolo 4 – Distribuzione – Messa a disposizione per l’uso, a distanza, mediante scaricamento da Internet, per un periodo di tempo illimitato, di libri elettronici – Esaurimento – Articolo 5 – Eccezioni e limitazioni – Portata»
38. Vero è che tali considerando contengono talune ambiguità. In particolare, il riferimento ai servizi nel considerando 29 può apparire inopportuno. Infatti, il commercio online ha reso un po’ più confusa la distinzione tra beni e servizi. Così, la direttiva 2000/31/CE (20) qualifica come «servizio della società dell’informazione», tra gli altri, la vendita di beni in linea
43. Oltre alla volontà del legislatore, che emerge abbastanza chiaramente dai considerando della direttiva 2001/29, la formulazione dell’articolo 4 della direttiva in esame osta alla sua applicazione alle opere messe a disposizione del pubblico mediante scaricamento online. Tale articolo sancisce in favore degli autori il diritto di autorizzare o vietare la distribuzione di loro opere «attraverso la vendita o in altro modo». La Corte ha avuto occasione di precisare che con la formulazione «in altro modo» si deve intendere esclusivamente un trasferimento della proprietà (23). Quindi, la distribuzione implica il trasferimento della proprietà dell’esemplare dell’opera in questione, attraverso la vendita o un altro mezzo. Orbene, è difficile parlare di proprietà nel contesto di un file digitale (24). Quest’ultimo è privo di materialità e, conseguentemente, non costituisce un bene ai sensi del diritto civile. Un file può essere piuttosto assimilato ad informazione pura. Tale informazione può essere tutelata da differenti diritti, ma non dal diritto di proprietà.
44. Peraltro, il trasferimento di proprietà, in ogni caso contrattuale, richiede, in particolare, il consenso delle due parti di tale transazione, in quanto una cede all’altra l’insieme dei diritti sull’oggetto della proprietà. Orbene, nella realtà della messa a disposizione delle opere mediante scaricamento online esiste una pluralità di accordi che prevedono i diritti e gli obblighi delle parti. Tali accordi rientrano nella libertà contrattuale e non credo che l’eventuale riconoscimento della regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione possa limitare detta libertà. Pertanto, contrariamente alla situazione che vale per gli oggetti tangibili, nel caso di opere dematerializzate fornite online non sarebbe mai semplice constatare con certezza se vi sia stato o meno trasferimento di proprietà e, dunque, esaurimento del diritto di distribuzione, dato che le parti del contratto possono definire in differenti maniere le modalità di utilizzazione della copia dell’opera
79. Come ho indicato nell’introduzione alle presenti conclusioni, la digitalizzazione dei contenuti, inclusa quella delle opere protette dal diritto d’autore, e soprattutto lo sviluppo delle nuove modalità per la loro fornitura agli utenti rese possibili grazie ad Internet hanno sconvolto l’equilibrio che esisteva nell’ambiente analogico tra, da un lato, gli interessi dei titolari dei diritti d’autore e, d’altro lato, quelli degli utenti delle opere. La regola dell’esaurimento del diritto di distribuzione è uno degli strumenti che contribuiscono a mantenere tale equilibrio. L’interrogativo che si pone è se l’equilibrio degli interessi in gioco richieda l’applicazione di tale regola anche nei casi di fornitura delle opere mediante scaricamento da Internet.
80. Numerosi argomenti, sollevati in dottrina, militano a favore di tale applicazione (59).
81. In primo luogo, l’esistenza dei mercati di seconda mano rafforzerebbe la concorrenza, farebbe diminuire i prezzi e contribuirebbe a una migliore accessibilità dei beni, con evidenti benefici per il consumatore. Considerato che le copie digitali dematerializzate di seconda mano, contrariamente alle copie materiali, sono sostituti perfetti degli esemplari nuovi, tale concorrenza sarebbe ancora più forte.
82. In secondo luogo, l’accessibilità, a prezzi contenuti, delle copie di opere di seconda mano promuoverebbe l’innovazione, tanto dal lato dei titolari dei diritti d’autore (al fine di competere con l’offerta di seconda mano, v. paragrafo precedente) quanto da quello degli utenti nonché dei terzi, come le piattaforme dei mercati online.
83. In terzo luogo, l’assenza di controllo da parte dei titolari dei diritti d’autore sull’utilizzazione e il destino della copia dell’opera a causa dell’esaurimento del diritto di distribuzione rafforzerebbe la tutela della riservatezza degli utenti. Infatti, la fornitura delle opere mediante scaricamento da Internet permette ai distributori non soltanto di conoscere l’identità di ciascun acquirente, ma anche di raccogliere informazioni sul modo in cui quest’ultimo utilizza l’opera. I distributori di libri elettronici possono sapere in particolare se il lettore ha letto il libro fino alla fine o se ha fatto annotazioni. Il controllo che i distributori possiedono sulla copia scaricata permette loro anche di risolvere il contratto, rendendo inutilizzabile la copia asseritamente «acquistata» dall’utente.
84. Infine, in quarto luogo, l’esaurimento del diritto di distribuzione permetterebbe di impedire le pratiche anticoncorrenziali consistenti nel legare gli utenti ai distributori aumentando i costi di cambiamento di distributore. Tali pratiche sono ancora una volta visibili, in particolare, nel mercato dei libri elettronici, quando l’acquisto e l’utilizzazione di un simile libro sono subordinati, ad esempio, all’apertura di un conto utente presso il distributore e al possesso di un lettore distribuito dalla stessa impresa.
85. Tuttavia, alcuni di questi argomenti toccano aspetti di politica economica generale (livelli dei prezzi, concorrenza, innovazione) che possono certamente essere presi in considerazione dal legislatore, ma che non devono, a mio avviso, guidare decisioni d’ordine giurisprudenziale.
Silvia Martinelli 
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